Naar aanleiding van een recent artikel geschreven door advocaat mr. A. Kolder: “Civiele whiplashzaken: een volgende fase” (gepubliceerd in NJB 01-05-2015, aflevering 17, p. 1142 v. ) geef ik mijn opinie. Hieronder ga ik in op wat Kolder zegt over de ontwikkelingen in de rechtspraak over whiplashzaken; dat spitst zich toe tot een tweetal recent verschenen arresten van de Hoge Raad, namelijk ZA/De Greef II (HR 20 december 2013, NJ 2014, 128, m.nt. Tjong Tjin Tai) en London/X (HR 13 februari 2015, RvdW 2015, 318). Kolder stelt, na gedegen analyse, dat door deze twee uitspraken een nieuwe fase in de rechtspraktijk is ingetreden. Vervolgens noemt hij een vijftal aandachtspunten voor de behandeling van deze casus in de toekomst.

Whiplashzaak: ZA/De Greef

De zaak ZA (Zwolsche Algemeene verzekeringen)/De Greef mag toch wel als richtinggevend worden beschouwd voor whiplashzaken. Ik doel dan op de eerste Hoge Raad uitspraak in die zaak. Dat was op 8 juni 2001 (NJ 2001, 433). Uit dat arrest volgt dat wanneer er geen aantoonbaar medische substraat (onderbouwing) voor klachten bij whiplash bestaat, het niet betekent dat die klachten in juridisch opzicht niet bestaan of niet aannemelijk geacht kunnen worden.

Bepalend is of sprake is van reële, niet voorgewende en niet ingebeelde klachten. Tevens is toen uitgemaakt dat die klachten ook aan het ongeval kunnen worden toegerekend – ondanks dus dat ontbrekende medische substraat. ‘Een specifieke aantoonbare verklaring’, is daarvoor niet nodig. Aan het bewijs van het causale verband tussen ongeval en klachten mogen (aldus) geen al te hoge eisen worden gesteld. Dit betekent, zo motiveerde het Hof in die zaak zijn beslissingen, dat het feit dat er geen specifieke aantoonbare verklaring voor de klachten bestaat, voor risico van de veroorzaker komt.

Helaas voor de heer De Greef was met die uitspraak geen einde aan zijn zaak gekomen. De laatste rechterlijke beslissing in zijn zaak volgt pas op 20 december 2013, 23 jaar na zijn ongeval(!). Opmerkelijk daarbij is dat de Hoge Raad de zaak zelf helemaal afhandelt; dat is normaal gesproken niet de taak van ons hoogste rechtscollege. Van belang is dat de Hoge Raad de oordelen van het Hof in stand laat op de punten:

– bestaan van klachten;
– toerekening aan het ongeval en de daarmee samenhangende beperkingen;
– volledige looptijd van de schade (verlies arbeidsvermogen tot 65 jaar).

Daarmee bekrachtigt de Hoge Raad in feite ook nog eens het arrest van 2001.

Whiplashzaak: London/X

De kwestie London (verzekeringen)/X is vooral van belang omdat in die zaak van verzekeraarszijde is getracht om een principiële beslissing te verkrijgen van de Hoge Raad met als doel om de ontwikkelingen in de lagere rechtspraak over dit onderwerp ‘bij te stellen’. Men mag veronderstellen dat met ‘bijstellen’ in dit verband gedoeld wordt op verlaging van de schadelast. De insteek is vooral dat volgens London in medisch opzicht van de zogenaamde ‘evidence-based medicine’ moet worden uitgegaan; dat wil in dit verband zeggen dat er een specifieke aantoonbare verklaring voor klachten moet bestaan en dat zonder zo’n verklaring geen schadevergoedingsaanspraak kan bestaan. Bovendien zou in whiplashzaken geen sprake mogen zijn van ruime toerekening van schade, hoewel daar in alle andere gevallen van letselschade wel sprake van is. Alle argumenten zijn eigenlijk steeds terug te voeren op het ontbrekende medische substraat.

AG Spier laat in zijn conclusie bij het arrest niets heel van de redeneringen van London. Hij beoordeelt de stellingen van London als ‘een verkeerde voorstelling van zaken’, ‘niets of hooguit weinig voor te zeggen’ en ‘gebouwd op drijfzand’. De Hoge Raad doet de zaak af op art. 81 RO wat zoveel wil zeggen als dat het niet nodig was er overwegingen aan te wijden.

Het belang voor de praktijk is volgens Kolder vooral dat hierdoor de zelfstandige betekenis van de uitspraak ZA/De Greef en het daarop gebaseerde juridische beoordelingskader wordt bevestigd: geen specifieke aantoonbare maar plausibele verklaring voor klachten nodig. Verder wordt in de zaak London/X volledige schade toegerekend, ondanks een bestaande psychische predispositie.

Toekomstige aandachtspunten

Gelet op hierboven vermelde uitspraken, waarbij nu dan toch echt definitief duidelijkheid lijkt te bestaan over dit onderwerp, is de conclusie gerechtvaardigd dat het hier steeds gaat om de vraag of er sprake is van plausibele klachten en beperkingen; het ontbreken van een specifieke aantoonbare medische verklaring is niet vereist, net als dat de leer van de ruime toerekening bij whiplash ‘gewoon’ van toepassing is. Kolder blikt dan vooruit en noemt een vijftal aandachtspunten voor de praktijk, te weten:

1. de rol van de verzekeringsgeneeskundige wordt belangrijker;
2. de situatie zonder ongeval zal meer aandacht krijgen;
3. de opstelling van partijen moet veranderen; de acceptatie van de juridische werkelijkheid;
4. dossieroverstijgend overleg is nodig;
5. vergoeding van schade wegens onzorgvuldige schadeafwikkeling.

Beschouwing

De analyse van de uitspraken en de weergave van hetgeen vandaag de dag moet worden gezien als de juridische ‘werkelijkheid’ door Kolder, kan ik volledig mee instemmen. Het is echter wel zo, dat aan deze uitspraken een lange tijd vooraf is gegaan, waarbij door de feitenrechters (met name de Gerechtshoven) al vele malen is beslist op de wijze zoals volgt uit de hiervoor beschreven uitspraken van de Hoge Raad. In zoverre is de uitkomst van deze zaken niet verwonderlijk of nieuw. Wat nieuw is, is dat de Hoge Raad nog eens ‘aan bod’ is gekomen over dit onderwerp en de wijze waarop dat is gebeurd, geeft de bevestiging die de praktijk misschien inderdaad toch nog nodig had.

Bovendien is het goed de blik vooruit te werpen en suggesties te doen voor de rechtspraktijk. De rol van de verzekeringsgeneeskundige zal wellicht wat belangrijker worden inderdaad. Daar staat echter tegenover dat ook wel zonder diens rapportage op basis van de UWV gegevens en de overige omstandigheden een goede beoordeling mogelijk is. De situatie zonder ongeval is eigenlijk altijd een belangrijk discussiepunt in een zaak; zo ook bij whiplash derhalve. Interessanter vind ik het aspect van de acceptatie en de extra schadevergoeding wegens onzorgvuldige afhandeling. Die acceptatie is hard nodig; te vaak wordt nog het standpunt gezien dat er vanwege het ontbreken van objectieve afwijkingen geen verplichting tot het vergoeden van schade bestaat. Naar mijn mening is het voor alle partijen beter om uit te gaan van de erkenning van de klachten en beperkingen van de persoon.

Rechtspraktijk klaar voor verandering?

In de VS kent men in sommige staten het principe van de ‘punitive damage’, dat betreft de toekenning van een (extra) schadebedrag aan de benadeelde partij op basis van onzorgvuldigheid aan de zijde van de veroorzaker; er wordt op basis van een ‘boete-gedachte’ een vordering in geld aan het slachtoffer toegekend. Die gedachte is niet zo raar. Van belang is dat er een prikkel vanuit gaat om zorgvuldig en netjes met elkaar om te gaan. Ik ben daar voorstander van. Het hoeft wat mij betreft niet te gaan om enorme bedragen; ik denk dat ook kleinere bedragen al voor een goede prikkel kunnen zorgen (verdubbeling wettelijke rente, verdubbeling smartengeld). In ons omringende landen kent men wel vergelijkbare regelingen, misschien moeten wij daar ook naar toe.

Kolder geeft een goede gedegen analyse van de recente uitspraken van de Hoge Raad. Hij stelt dat daarmee een volgende fase is aangebroken en werpt een blik vooruit. Of die uitspraken daadwerkelijk in de praktijk ook dat effect zullen bewerkstelligen valt te bezien. Eigenlijk dachten de meeste juristen dat in 2001 ook. De geschiedenis laat dus anders zien. Daar staat tegenover dat de argumenten aan verzekeraarszijde eigenlijk wel ‘op’ zijn; of tovert men nog een konijn uit de hoge hoed?

Mr. Freek Schultz NIVRE-re
Letselschadespecialist Pals Letselschade