Het lijkt er sterk op dat het fenomeen whiplash de laatste tijd in juridisch en medisch opzicht opnieuw ter discussie wordt gesteld. In het Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade (TVP) nr. 4 vragen Mevr. mr. P. Oskam, advocaat bij Kennedy Van der Laan Advocaten en Mevr. drs. A.M. Reitsma, medisch adviseur van ASR Schadeverzekering N.V., zich af in hun betoog of de inmiddels goed te ontwaren lijn in de ‘whiplashrechtspraak’ wel een gewenste ontwikkeling is. In het PIV-bulletin 2015, 1, is een soortgelijk artikel verschenen. In de rechtspraak worden principiële stellingen ingenomen door verzekeraars. Mr. Freek Schultz re, letselschadespecialist bij Pals Letselschade, geeft een reactie.

Fundering discussie ligt in de beoordeling van het bewijs causaal verband whiplashzaken

Er wordt betoogd dat het feit dat een specifieke medisch aantoonbare verklaring ontbreekt, reden zou moeten zijn voor het verzwaren van de bewijslast van whiplashslachtoffers, eerder dan het verlichten ervan. De rechter zou bovendien teveel als uitgangspunt nemen dat een achteropaanrijding niet zelden tot whiplash (achtige) klachten aanleiding kan geven. De rechter zou derhalve ‘zonder enige medische aanleiding’ klachten aan het ongeval toerekenen c.q. teveel zijn eigen weg gaan. De realiteit van de klachten zou nauwelijks zijn onderzocht. Dit zou er wellicht reden voor moeten zijn om medische expertise achterwege te laten en een beperkte looptijd voor de schade te hanteren.

Hoewel ik niet wil verzanden in de inmiddels wel bekende voors en tegens van de ‘whiplashdiscussie’, ontkom ik niet aan een weerwoord. Mijn conclusie zal luiden dat deze discussie niet (meer) gevoerd moet worden. Naar mijn mening bestaan er inmiddels voldoende juridische handvatten om deze problematiek te hanteren. Zo is recent nog arrest gewezen door de Hoge Raad in een zaak, waarbij – zonder succes – is gepoogd een juridisch principiële beslissing te verkrijgen in het voordeel van de verzekeraar. De argumenten van de verzekeraar in die procedure vertonen sterke overeenkomsten met die van Oskam en Reitsma. Ik zie in de uitkomst van zojuist genoemd arrest een bevestiging van mijn conclusie.

Lijn in de rechtspraak: geen al te hoge eisen causaal verband klachten en ongeval

In de rechtspraak die de afgelopen jaren is verschenen is een duidelijke lijn te ontwaren, die zijn oorsprong vindt in de uitspraak van de Hoge Raad inzake ZA/De Greef. Die lijn komt er in het kort op neer dat in het geval van het substraatloze WAD graad I en II* geen al te hoge eisen mogen worden gesteld aan het bewijs van het bestaan van causaal verband tussen klachten en ongeval.

Het ontbreken van een specifieke medisch aantoonbare verklaring voor de klachten is niet van doorslaggevend belang; dat behoeft niet aan het oordeel dat het bewijs van oorzakelijk verband is geleverd in de weg te staan. Dit betekent dat indien de klachten er voor het ongeval niet waren, ze op zich door het ongeval verklaard kunnen worden en een alternatieve verklaring voor de klachten ontbreekt, het bewijs van het oorzakelijk verband tussen klachten en ongeval veelal geleverd zal zijn.

De redenering van de rechter komt erop neer dat het ontbreken van een medisch aantoonbare verklaring voor risico van de veroorzaker en dus niet de benadeelde dient te komen. Een goede reden om voormeld risico te verschuiven naar het slachtoffer zie ik niet; deze wordt ook niet aangedragen. Er blijkt niet van ‘nieuw’ wetenschappelijk inzicht of een juridische ‘U-turn’ die de bepleite koerswijziging zou kunnen verklaren.

Rechter oordeelt niet zonder de deskundigheid van een medicus

De benadeelde dient zijn schade ex art. 150 Rv. te bewijzen. Dat betekent voor een whiplash-slachtoffer dat hij of zij in eerste instantie aannemelijk maakt dat er klachten bestaan. Voor het bewijs van het bestaan van klachten is het oordeel van een medicus noodzakelijk. De rechter zal geen oordeel vellen over deze vraag zonder de voorlichting van een deskundige, omdat het antwoord op die vraag niet tot het terrein van zijn deskundigheid behoort.

De NVN kent geen beperkingen toe aan klachten, rechtspraak volgt deze richtlijnen niet

Vaak, maar niet altijd, vloeien uit klachten ook beperkingen voort; of dat inderdaad zo is hangt af van de aard en de ernst van de klachten en de specifieke context van het slachtoffer of – anders gezegd – de aard van de persoon van het slachtoffer en diens omstandigheden.

De Nederlands Vereniging van Neurologie (NVN) kent in haar richtlijnen geen functieverlies toe aan klachten, voortvloeiende uit WAD graad I en II. Dat betekent dat een neuroloog zal (kunnen) concluderen dat in dergelijke gevallen geen beperkingen te duiden zijn.

Ondanks dat gegeven kan de rechter wel degelijk tot het oordeel komen dat beperkingen in dat soort gevallen bestaan. De richtlijnen van de NVN worden op dit onderdeel door de rechtspraak derhalve niet gevolgd. Het ontbreken van een (aantoonbaar) medisch substraat staat ook daaraan derhalve niet in de weg.

Beperking looptijd afhankelijk van deskundigenbericht en alternatieve verklaring klachten

In de hier bedoelde discussie wordt het standpunt naar voren gebracht dat – weer vanwege het ontbreken van (aantoonbaar) medisch substraat – de looptijd van de schade zou moeten worden beperkt. Uit de rechtspraak blijkt echter dat de rechter ook op dit punt in eerste instantie uitgaat van het deskundigenbericht. Als daaruit volgt dat sprake is van blijvende klachten en daarnaast de rechter van oordeel is dat daaruit beperkingen voortvloeien met schade tot gevolg, dan zal de rechter in beginsel niet uit willen gaan van beperking van de looptijd van de schade. Dat is niet altijd het geval. Indien er feiten en omstandigheden zijn, die een alternatieve verklaring voor de klachten leveren, dan kan het causaal verband worden doorbroken.

Whiplash-slachtoffers hebben behoefte aan erkenning

Uit diverse onderzoeken van de universiteit van Amsterdam, in het bijzonder onder leiding van prof. Akkermans, komt naar voren dat slachtoffers vooral behoefte hebben aan erkenning (in brede zin). Nu dat zo is, komt het mij voor dat een discussie over de schaderegeling bij whiplashzaken, het beste kan worden gevoerd als bij die behoefte aansluiting wordt gezocht. (Te) vaak wordt in dit soort kwesties in eerste instantie op medisch vlak verweer gevoerd tegen de stelling dat sprake is van door het ongeval veroorzaakte klachten en beperkingen; in de hiervoor vermelde publicaties en uitspraken wordt op grond van de ontkenning (in plaats van erkenning) van de aandoening naar een oplossing gezocht, terwijl naar mijn mening in juridisch opzicht het pleidooi al in het voordeel van het slachtoffer is beslecht. Mijn suggestie is om dat om te draaien. Dan ontstaat er mogelijk ruimte voor discussie die voor alle betrokkene voordelen kan hebben; laten we die discussie aangaan. Het zou mooi zijn als dat leidt tot de situatie dat een benadeelde kan kiezen voor een snelle en een minder snelle route naar een eindresultaat. Te denken valt aan een model, waarbij binnen twee haar op basis een richtlijn financieel afgewikkeld kan worden, zonder allerlei ingewikkelde modellen. Dan wel een model op basis van het recht op volledige schadevergoeding. Het slachtoffer kiest dan voor een oplossing op basis van dit model.

Conclusie

Allereerst gaat de rechter in whiplashzaken niet uit van – zomaar – feiten van algemene bekendheid of ‘slechts’ zijn eigen oordeel, maar baseert hij zich altijd (mede) op het oordeel van deskundigen, zowel ten aanzien van de realiteit en causaliteit van de klachten, als de looptijd van de schade.

De regels die wij thans in Nederland hanteren in de hier besproken gevallen zijn het resultaat van een langdurige en zorgvuldige rechtsontwikkeling. Zij vormen inmiddels een goed hanteerbaar en ook redelijk systeem. Dat moeten we niet zomaar overboord willen zetten.

Vanwege de behoefte van slachtoffers aan erkenning denk ik dat de insteek van een te voeren discussie over dit onderwerp daarvan uit zou moeten gaan. Dan zijn er zeker wel oplossingen denkbaar.

Mr. Freek Schultz NIVRE-re
Letselschadespecialist bij Pals Letselschade

*WAD staat voor Whiplash Associated Disorder, andere termen zijn er ook, zoals pws (postwhiplashsyndroom), of acceleratie –deceleratie trauma e.a. Bij graad 1 is er sprake van nekklachten zonder objectieve afwijkingen. Bij graad 2 is er sprake van nekklachten met objectieve afwijkingen zoals afgenomen bewegingsvrijheid en een toename van drukpuntgevoeligheid.